El outsourcing empresarial puede ser válido y útil en Ecuador cuando se contrata un servicio autónomo. Se vuelve riesgoso cuando el proveedor únicamente suministra personas que trabajan bajo subordinación directa de la empresa cliente. La mejor protección no está en cambiar el nombre del contrato, sino en estructurar correctamente la operación.

Sin embargo, en Ecuador el término outsourcing debe manejarse con cuidado. La legislación no permite utilizar a un tercero para proporcionar personal que, en la práctica, trabaja bajo las órdenes y dentro de la organización de la empresa contratante.

El Mandato Constituyente No. 8 eliminó y prohibió la tercerización e intermediación laboral y estableció que la relación debe ser directa y bilateral entre el trabajador y el empleador cuando se trate de actividades ejecutadas bajo dependencia. (archivo.asambleanacional.gob.ec)

Externalizar un servicio no es lo mismo que externalizar trabajadores

Una contratación legítima debería tener como objeto un resultado empresarial autónomo.

Por ejemplo, una compañía puede contratar:

• procesamiento contable;
• asesoría jurídica;
• auditorías de cumplimiento;
• implementación de protección de datos;
• desarrollo de software;
• campañas de marketing;
• mantenimiento técnico;
• o gestión documental.

El proveedor debe organizar sus propios recursos, dirigir a su equipo, asumir responsabilidad por el resultado y conservar independencia respecto de la empresa cliente.

El riesgo aparece cuando la compañía contratante:

• asigna horarios individuales;
• imparte órdenes directas diariamente;
• controla permisos y vacaciones;
• integra al personal externo en su organigrama;
• proporciona todos los medios de trabajo;
• o utiliza al proveedor únicamente para pagar remuneraciones.

En esos casos, el contrato puede decir “servicios”, pero la realidad puede mostrar una relación laboral.

La actividad contratada importa, pero no es el único factor

No toda contratación relacionada con la actividad del negocio es automáticamente ilegal. El análisis debe observar cómo se presta el servicio.

Una empresa tecnológica puede contratar una firma especializada para una auditoría de ciberseguridad. Lo que no debería hacer es contratar a una sociedad para que le entregue programadores que trabajen indefinidamente bajo las instrucciones diarias de sus propios gerentes como si fueran empleados internos.

La diferencia está en la autonomía, la organización y el resultado contratado.

Qué debe contener el contrato

Un contrato de outsourcing debería definir:

• alcance del servicio;
• entregables;
• niveles de servicio;
• precio;
• responsabilidades;
• personal de enlace;
• independencia del proveedor;
• confidencialidad;
• propiedad intelectual;
• protección de datos;
• seguridad de la información;
• subcontratación;
• auditoría;
• terminación;
• y responsabilidad por incumplimiento.

No conviene incluir disposiciones que permitan a la empresa cliente dirigir individualmente al personal del proveedor.

Documentos que debería conservar la empresa

Además del contrato, conviene mantener:

• propuestas;
• órdenes de servicio;
• informes;
• entregables;
• facturas;
• comprobantes de pago;
• actas de recepción;
• reportes de nivel de servicio;
• y comunicaciones que demuestren que la coordinación fue con el proveedor y no con cada trabajador.

En TempoLegal ayudamos a empresas y proveedores a diseñar contratos de outsourcing, revisar su modelo operativo y prevenir que una relación comercial sea interpretada como tercerización o intermediación laboral prohibida.